Il Tar Veneto, sez. I, con la sentenza n. 1030/2009, ha stabilito che le clausole di prelazione a favore del concessionario uscente sono illegittime. Il Tar Veneto ha preso in considerazione una prassi diffusa nei modelli di affidamento di gestione, evidenziando che la prelazione consente all’amministrazione di modificare l’esistenza della procedura selettiva, con attribuzione del servizio al concessionario in essere, se partecipante alla gara, anche a fronte di un’altra offerta presentata da un altro concorrente che abbia contenuti più vantaggiosi.
Dall’analisi della sentenza emerge come il Giudice amministrativo, in riferimento alla richiesta di annullamento della clausola della cosiddetta lex specialis, sostiene che: ”La clausola della lex specialis presenta una difformità non soltanto rispetto al generale principio dell’unicità dell’offerta (art. 11, comma b, del Dlgs n. 163/2006), ma anche e soprattutto dei parametri generali principi di tutela della libera concorrenza, della segretezza dell’offerta e della non discriminazione tra le imprese concorrenti … nonché, l’intrinseca illegittimità della clausola in questione non consente la sua operatività in dipendenza di quanto eventualmente in precedenza concordato dall’Amministrazione che affida il servizio di gestore uscente”.
La pronuncia ha così rilevato come, in una gara per una concessione di servizi, contrasta con molte disposizioni il condizionare l’aggiudicazione all’eventuale diritto di prelazione esercitato dal concessionario uscente a parità di condizioni.
L’elemento innovativo richiamato nella decisione del Tar Veneto è il richiamo ai principi generali di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra le imprese concorrenti; innovativo in quanto evidenzia la portata di principi comunitari (quali: pubblicità, trasparenza, divieto di discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità), non disciplinati dalla normativa sugli appalti.
Infatti anche se non sono disciplinati dal Codice dei contratti pubblici, questi principi devono essere rispettati conformemente alle linee guida espresse dalla Commissione Ue e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.
L’illegittimità della clausola non ne consente l’operatività a prescindere da quanto eventualmente concordato in precedenza con l’amministrazione che affida il servizio al gestore uscente, stante l’indisponibilità ai terzi di tale disciplina “contra ius”. La clausola di prelazione costituisce inoltre un elemento negativo anche per il soggetto nei confronti del quale è esercitata, in quanto egli ha un interesse strumentale al rifacimento della gara, poiché se venisse riconosciuta l’illegittimità della clausola, in suo favore sarebbe predisposta un’offerta diversa.
Il Giudice amministrativo conclude che l’amministrazione che prevede nelle regole di procedura selettiva una misura volta a garantire un diritto di preferenza vìola i principi generali della tutela dell’affidamento e di parità di trattamento.